数据合规及竞争法交叉视角下的《网络反不正当竞争暂行规定》

发布时间：2024年06月07日作者：乌海市贸易促进会 来源：贸法通 浏览次数：

2024年5月11日，国家市场监督管理总局（“市场监管总局”）正式出台《网络反不正当竞争暂行规定》（“《规定》”），距离2021年8月发布《禁止网络不正当竞争行为规定（公开征求意见稿）》已近三年，[1]“姗姗来迟”的背后可以想见是反复的研讨、争论与修改。作为我国反不正当竞争领域首部专门面向互联网生态的法律规定，《规定》在现有立法基础上，针对互联网不正当竞争更新迭代的老问题以及层出不穷的新问题，进行全面系统的规制，再次体现互联网领域数据、算法与反不正当竞争以及反垄断问题的多维交织与深度融合。同时，《规定》亦是在呼应美欧等司法辖区强化互联网平台竞争规制的国际趋势，体现出互联网竞争法治建设的中国方案。

我国互联网领域反不正当竞争的相关规定集中体现于现行《反不正当竞争法》第12条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》第21条、22条。其中，《反不正当竞争法》第12条通常又被称为“互联网专条”，于2017年《反不正当竞争法》修订时被首次纳入，其中分别规定了流量劫持、恶意干扰和恶意不兼容三类互联网不正当竞争行为，并设置兜底条款。[2]后续出台的司法解释又对流量劫持和恶意干扰的认定作了进一步解释。[3]然而，现有法律体系在复杂多变的商业行为面前时而仍捉襟见肘，导致法律适用过程中更多适用兜底条款。

根据全国人大常委会关于检查《中华人民共和国反不正当竞争法》实施情况的报告显示，互联网领域的不正当竞争行为屡禁不止且不断增多，如虚假宣传、商业诋毁、销售假冒伪劣产品等老问题在互联网场景下花样翻新，而如“广告屏蔽、流量劫持、数据杀熟、网络链接、骗取点击、捆绑软件、恶意侵犯”以及“知识产权碰瓷、勒索性维权、黑公关、有偿删帖”等新兴网络不正当竞争行为隐蔽复杂且层出不穷。[4]可以理解，本《规定》的出台正是对法律实施现状的有效回应与及时补强。与此同时，2022年底公布的《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》事实上已经新增诸多有关互联网不正当竞争的条文，[5]全国人大常委会日前发布的2024年度立法工作计划中，《反不正当竞争法》赫然在列，预期正式颁布之后将与《规定》形成相得益彰的效果。[6]

一、重点条文解读

《规定》第二章全面梳理网络不正当竞争行为，明确传统不正当竞争行为的新表现形式，细化互联网专条所规制行为的构成要件与判断因素，并将新型网络不正当行为纳入规范体系。此外，还特别设置了针对平台经营者的条文规定。下文将分别针对前述重点内容加以解读。

1. 明确传统不正当竞争行为的新表现形式

在互联网场景下，传统不正当竞争行为通过技术加持的方式转移到线上，呈现隐蔽性更强、风险性更大的特点，《规定》第7条至第11条在《反不正当竞争法》的基础上，结合不正当竞争在网络形态的新场景、新业态，明确混淆行为、虚假宣传、商业贿赂、商业诋毁四类传统不正当竞争行为的新表现形式。

（1）混淆行为

首先，第7条结合执法实践对混淆行为类型进行扩展与细化，将与他人有一定影响的“域名主体部分、网站名称、网页等”近似的标识也纳入保护范围，立足互联网场景，新增“应用软件、网店、客户端、小程序、公众号、游戏界面等的页面设计、名称、图标、形状等相同或者近似的标识”“网络代称、网络符号、网络简称等标识”两类保护标识，新增“生产销售足以引人误以为是他人商品或者与他人存在特定联系的商品”的混淆行为列举。其次，新增有关帮助混淆的规定，规定不得“通过提供网络经营场所等便利条件，与其他经营者共同实施混淆行为。”此外，新增有关搜索关键词的规定，将“擅自将与他人有一定影响力的商业标识设置为搜索关键词，足以引入误以为是他人商品或者与他人存在特定联系的”纳入混淆行为的范围。

值得注意的是，《规定》要求混淆行为的判定必须达到“足以引人误以为”的标准，这一点在司法裁判中已有所实践。在（2021）最高法民申6774号案中，最高人民法院认为虽然被诉侵权产品在“包装、装潢存在相似之处”，但也存在差异，且这种差异对于相关公众而言是施加一定注意力就可以区分的，不足以导致相关公众混淆误认，因而判决认为不构成混淆行为。[7]

（2）虚假宣传

在《反不正当竞争法》第8条的基础上，《规定》第8条和第9条结合网络业态的新场景，分别从营销方式和数据造假两个角度对虚假或者引人误解的商业宣传进行类型化解读，其中，以数据造假方式进行的虚假商业宣传尤其值得特别关注。在数字经济领域，数据的质量、真实性等对于确保数据要素市场的可持续发展和高质量增长至关重要。目前，我国数据资源丰富，但数据质量问题，如不准确的数据记录和数据造假行为，在反不正当竞争法语境下常常体现为“数据污染”问题，不仅破坏了数据本身能够发挥的声誉信用机制和资源信息匹配功能，[8]更是对数据要素市场的健康、有序发展构成挑战。

针对这一问题，《中共中央国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》明确将“提高数据要素供给数量和质量”列为构建数据基础制度的工作原则之一。另外，杭州互联网法院在2023年发布的数据权益司法保护十大典型案例中也指出，以虚假刷流量、涨粉、刷弹幕等方式，使平台对虚构数据及用户评价产生错误认知，影响平台数据和直播热度的真实性，属于虚假宣传。[9]可以看出，无论是从法律法规还是司法实践的角度，我国均在不断加强对于数据质量的保护，以及对数据造假行为的打击力度，从而促进数据要素市场的健康发展和公平竞争。

（3）商业贿赂

《规定》第10条在《反不正当竞争法》第7条的基础上，对“财物”进行文义解释，除最常见的现金形式外，还列举了“物品、网络虚拟财产以及礼券、基金、股份、债务免除等其他财产权益”。

现有执法实践认定的商业贿赂呈现多样形式，包括提供免费服务、内部培训费、会议费、购物卡等。在某医疗技术有限公司商业贿赂案中，丰台区市场监督管理局查获该公司免费帮助医院制作宣传视频，从而谋取更多交易机会，认定前述行为构成变相商业贿赂，并作出罚款120万的行政处罚。[10]近年来，电商平台工作人员收受财物贿赂的案例也不在少数，例如，在杭上市监处罚〔2023〕239号案中，杭州市上城区市场监督管理局认定当事人向某电商平台时任品牌运营部主管给予回扣、好处费，以获得在平台版面和扩大销量等方面的帮助，构成商业贿赂行为。[11]

（4）商业诋毁

《规定》第11条在《反不正当竞争法》第11条的基础上，首先扩展保护范围，将“可能损害”竞争对手的商业信誉、商品声誉的行为也纳入保护范围。并且结合互联网场景，具体列举了有关恶意评价、散布虚假或者误导性信息、传播含有虚假或者误导性信息的风险提示、告客户书、警告函或者举报信三种具体行为类型，并设置兜底条款。其次，第11条第2款增设了禁止共同实施商业诋毁的规定，要求“客户端、小程序、公众号运营者以及提供跟帖评论服务的组织或者个人”不得故意与经营者共同实施。此外，第3款对于“商业信誉”和“商品声誉”分别进行具体阐释，在给与更多量化分析标准的同时以期未来能够实现各地方执法工作的规范与统一。

在此规定出台前，利用网络手段进行商业诋毁的行为已经引起部分监管关注，在某网络科技有限公司虚假宣传、商业诋毁案中，经广东省市场监督局查处，当事人在某电商平台旗舰店的商品介绍页面标注“压花铝板淘汰款铝高温容易挥发铝离子容易让人衰老造成智力缺陷”的宣传语句，为传播铝内胆消毒碗柜不安全不健康的误导性信息，构成商业诋毁。[12]

2. 细化“互联网专条”的构成要件与判断因素

《规定》第12条将“互联网专条”列举的行为类型化为“流量劫持”“恶意干扰”“恶意不兼容”，并在第13条至第15条以及第21条进一步细化规定。第12条还对“影响用户选择”进行解释，并强调对此类行为的判断需要充分考虑是否有利于“技术创新”和“行业发展”等因素。

（1）流量劫持

流量劫持，即“利用技术手段，插入链接或者强制进行目标跳转等行为”，第13条列举了两种典型情景，分别为“在其他经营者合法提供的网络产品或者服务中，插入跳转链接、嵌入自己或者他人的产品或者服务”以及“利用关键词联想、设置虚假操作选项等方式，设置指向自身产品或者服务的链接，欺骗或者误导用户点击”，并设置了兜底条款。

流量劫持可能对其他经营者造成巨大损失，这种不正当竞争行为在司法、执法层面均已得到重视。在某申请诉前停止侵害知识产权纠纷案中，上海市浦东新区人民法院认定被申请人通过插件的形式嵌入网站的行为，有可能构成不正当竞争，若不及时制止可能对申请人造成巨大损害，因此裁定被申请人立即停止网页插件的嵌入行为。[13]

同时值得注意的是，部分司法裁判在判断流量劫持是否构成不正当竞争时，还考虑了行为的正当性、是否损害反不正当竞争法的保护法益，以及法律干涉的必要性和技术路径的可行性等角度。在（2018）浙01民初3166号案中，A公司主张，在其销售的二维火收银机上安装B公司提供的“xx小白盒”插件后，当用户使用二维火收银APP进行“结账”按钮的点击操作时，会跳转至“xx收款”页面的行为，属于不正当竞争。针对前述主张，浙江省杭州市中级人民法院首先在行为正当性上，结合“xx收款”以及二维火收银APP的性质、功能以及跳转机制，判断“xx收款”应用的安装及安装后的使用等系列行为均属于合理合法的范畴，不具备违法性或不正当性。其次，法院进一步审查涉案行为是否损害反不正当竞争法的保护法益，A公司对售出的收银机及其预装的操作系统均不享有垄断性的私权，A公司的主张也仅是竞争性损失而非正当竞争的权益，且消费者的利益未受到影响，考虑到“竞争的天性决定了有竞争必有损害”，法院判断A公司的主张并非反不正当竞争法的保护范畴，涉案行为不存在对反不正当竞争法保护法益的侵害。此外，法院综观全案，发现涉案行为的发生与A公司简单的技术措施、公开的技术措施规避手段不无关联，且A公司在纠纷发生后通过技术更新已经成功阻止了“xx收款”的安装，因此判断A公司的主张可以通过技术手段实现，从法律的谦抑性角度，法律的干涉不具有必要性。基于前述观点，浙江省杭州市中级人民法院判断B公司的行为不构成不正当竞争，最终驳回A公司的全部诉讼请求。[14]

（2）恶意干扰

第14条规定经营者不得“利用技术手段，误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的设备、功能或者其他程序等网络产品或者服务”，第21条在原来征求意见稿的基础上进一步细化了恶意干扰的具体类型。

上述条文也和我国目前针对移动应用程序的相关监管规定保持一致。例如，第21条明确“违背用户意愿下载、安装、运行应用程序”属于恶意干扰的情形，而国家标准GBT-41391-2022《移动互联网应用程序（APP）收集个人信息基本要求》也明确了在非服务所必需或者无合理场景下，不应自启动或者关联启动其他APP。

此外，第21条明确了“对相关设备运行非必需的应用程序不提供卸载功能或者对应用程序卸载设置不合理障碍”属于恶意干扰的情形。对此，工业和信息化部发布的《移动智能终端应用软件预置和分发管理暂行规定》《关于进一步规范移动智能终端应用软件预置行为的通告》（“《通告》”）也要求移动智能终端的生产企业应当确保移动智能终端中除基本功能软件外的预置应用软件均可卸载。在市场监管总局对“必需的应用程序”的范围提供更明确的解释之前，我们理解可以参考前述《通告》所界定的“基本功能软件”，包括：操作系统基本组件：系统设置、文件管理；保证智能终端硬件正常运行的应用：多媒体摄录；基本通信应用：接打电话、收发短信、通讯录、浏览器；应用软件下载通道：应用商店。

（3）恶意不兼容

第15条规定了恶意不兼容的判断因素，具体包括：经营者的主观状态、不兼容的行为结果、是否针对特定对象、是否影响消费者或第三方经营者以及社会公共利益、是否符合行业惯例、从业规范、自律公约等、是否导致其他经营者成本不合理增加以及是否有正当理由。判断因素的列举一定程度上能够为企业提供参考和规范。

在数据竞争的场景下，恶意不兼容的问题长期以来也备受关注。企业所积累的数据越丰富量越大，其在市场上的竞争力往往越强。然而，为了争夺用户及相应的数据资源，一些企业采取了“不兼容”的手段，阻碍了数据的直接交互。这种做法在国际上也引起了关注。为了解决这一问题，境外互联网公司提出了数据传输项目（Data Transfer Project），目的是通过建立开源的数据可携平台来实现信息的无缝传输，从而鼓励、促进企业间健康竞争。

我国的《个人信息保护法》也提供了类似的数据转移权。具体而言，在满足国家网信部门规定的前提下，企业在个人提出要求时，应当提供将个人信息转移至其指定接收方的途径。尽管目前国家网信部门尚未对此作出具体规定，但我们注意到全国网络安全标准化技术委员会已于2024年4月3日发布了《信息安全技术基于个人请求的个人信息转移要求（征求意见稿）》，旨在明确个人信息主体请求转移个人信息的条件、范围和相关要求，为个人信息可携权的具体实施提供标准化指引。[15]我们期待相关标准和网信部门规定的尽快出台，这无疑可为中国个人信息可携权的实践提供明确的指引和法律依据，同时有利于推动数据的自由流动和企业间的公平竞争。

3. 新型网络不正当竞争行为的扩充

（1）反向刷单

《规定》第16条主要针对反向刷单行为进行了规制。实践中，电商商家会通过刷单等方式提升商家信誉，以吸引更多买家达成交易。为了遏制此类行为，电商平台会设置相应监管机制，对使用虚假手段提高信誉的商家采取搜索降权、降低信用等级、商品下架、停止服务等惩罚处置措施。而部分商家会通过恶意触发电商平台的反刷单惩罚机制，减少其他经营者的交易机会，并最终损及消费者的知情权与选择权。

事实上，在《规定》出台前，反向刷单行为已有司法实践。例如，在（2016）苏01刑终33号案中，法院认定被告人恶意大量购买竞争对手网店内商品，使平台认定竞争对手从事虚假交易并对其做出搜索降权处罚的行为构成破坏生产经营罪。[16]在全国首例电商平台起诉反向刷单者案中，法院将被告恶意批量购买商品后退货的行为认定为反向刷单行为，并判决被告赔偿电商平台五万元。[17]

（2）恶意屏蔽

根据《规定》第17条，经营者拦截、屏蔽特定经营者合法提供的信息内容以及页面，妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行，扰乱市场公平竞争秩序的，将构成不正当竞争行为。本条可以视为针对近年来多家互联网公司互相屏蔽各自分享链接或信息的回应。自2013年起，多个互联网巨头开启了相互之间的屏蔽战，具体表现为在搜索框中屏蔽对方的搜索服务、用户无法在一方的软件内直接打开另一方的分享链接的网页页面等。

此前，对于此类拦截、屏蔽行为的规制，主要是基于《反不正当竞争法》第12条的兜底条款。在《互联网弹窗信息推送服务管理规定》已经确定了利用算法实施恶意屏蔽信息行为的违法性的基础上，《规定》增加本条规定，可以一定程度上限缩因直接适用兜底条款而导致的自由裁量权过大的问题。然而，以往的司法案例中提及的诚实信用原则、公认的商业道德、对社会经济秩序的积极影响是否仍是本条规制行为的正当性考量因素尚不明确。[18]此外，就本条具体适用中如何认定针对“特定经营者”，仍然有待未来相关规定及执法、司法实践的进一步澄清。

（3）二选一

“二选一”指经营者限定商家只能在自己与其他经营者之间选择其一进行合作。[19]《反垄断法》《反不正当竞争法》《电子商务法》《网络交易监督管理办法》等法律法规对该商业行为均有所规制，执法机关在执法活动中也多有尝试。例如，在国市监处〔2021〕28号案中，反垄断执法机关认定当事人滥用其在中国境内网络零售平台服务市场的支配地位，禁止平台内经营者在其他竞争性平台开店或者参加促销活动，构成滥用市场支配地位限定交易行为。[20]而在国市监处〔2021〕3号案中，执法机构依据《反不正当竞争法》第12条第2款第4项“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”认定当事人利用技术手段，通过影响用户选择，及限流、屏蔽、商品下架等方式，限制品牌经营者的销售渠道的行为构成不正当竞争行为。[21]

《规定》在反不正当竞争法的框架下，进一步细化并列举了“二选一”行为的具体情形，包括“通过影响用户选择、限流、屏蔽、搜索降权、商品下架等方式，干扰其他经营者之间的正常交易”，以及“利用技术手段，通过限制交易对象、销售区域或者时间、参与促销推广活动等，影响其他经营者的经营选择”，有助于企业更好地明晰合规与违规的界限。值得注意的是，基于反不正当竞争法规制框架的特殊性，《规定》对“二选一”行为的规制适用于所有经营者，而无论相关经营者是否具有市场支配地位。

（4）数据抓取行为

《规定》第19条规定，经营者不得利用技术手段，非法获取、使用其他经营者合法持有的数据，妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务的正常运行，扰乱市场公平竞争秩序。相较于《征求意见稿》与以往司法案例中的认定标准，《规定》项下认定构成数据抓取行为的门槛降低，体现出对数据抓取行为的监管态势有趋严倾向。

当下，数据爬虫是企业采集公开数据的常用技术手段之一，可以实现对文本、图片、音频、视频等互联网信息的海量抓取。为了维护网站的正常运行和数据安全，许多网站会采取一系列措施来限制爬虫程序的访问，例如Robots协议、爬虫检测、设置验证码等措施。在处理涉及数据爬取的不正当竞争纠纷案件时，法院会综合考虑多种因素来判断数据获取或使用行为的正当性，例如是否采用了破坏、绕开技术措施行为，通常包括破坏网站设置的身份认证系统、用户登录系统等。此外，Robots协议因其简单高效的特性，已成为国际互联网行业普遍遵守的技术规范。因此，违反该协议的爬取行为往往被视为不正当。但是，如果Robots协议本身设置具有不正当性，如包含歧视性规定，那么违反该协议的行为可能也会影响法院对于正当性的认定。

（5）不当歧视

《规定》第20条对差别待遇、不当歧视行为进行了规制，规定经营者不得利用技术手段，对条件相同的交易相对方不合理地提供不同的交易条件，旨在维护交易相对方的知情权、选择权、公平交易权及市场公平交易秩序，并保证其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行。《规定》第20条第2款提供的正当理由与《禁止滥用市场支配地位行为规定》第19条第3款、《关于平台经济领域的反垄断指南》（“《平台经济反垄断指南》”）第17条第3款规定的滥用市场支配地位背景下的实施差别待遇行为的正当理由相似。但是，考虑到反不正当竞争法的规制特点，即使相关经营者不具有市场支配地位，其亦可能构成《规定》第20条项下的不当歧视行为。

而就如何认定“条件相同的交易相对方”，鉴于《规定》暂未提出具体的判断标准，我们理解《平台经济反垄断指南》的相关规定可做一定参考。具体而言，交易相对方之间在交易安全、交易成本、信用状况、所处交易环节、交易持续时间等方面不存在实质性影响交易的差别。司法实践中，因外卖订单下单时间不一致而产生的配送费差异、经过一定时间间隔所查询的机票价格波动，均未被法院认可为交易相对方“条件相同”。[22]参照前述案例，我们理解企业可从交易习惯、行业惯例等多个角度寻求抗辩空间，以此论证并非对“条件相同的交易相对方”实行不当歧视。

4. 平台经营者的不正当竞争行为

（1）具有竞争优势的平台竞争者利用技术手段妨碍、破坏其他经营者提供的网络产品或服务

《规定》第23条针对“具有竞争优势的平台经营者”以专条的形式提出了更严格的合规要求，要求其没有正当理由，不得利用技术手段，滥用后台交易数据、流量等信息优势以及管理规则，通过屏蔽第三方经营信息、不正当干扰商品展示顺序等方式进行不正当竞争，妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行，扰乱市场公平竞争秩序。尽管如此，《规定》并未明确“竞争优势”具体的概念内涵。2022年《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》中曾提出“相对优势地位”的概念，指出相对优势地位包括经营者在技术、资本、用户数量、行业影响力等方面的优势，以及其他经营者对该经营者在交易上的依赖等。在监管和司法实践对“竞争优势”做出进一步澄清前，“竞争优势”的理解一定程度上可以参考“相对优势地位”的具体内涵。

值得讨论的是，互联网平台或部分企业通过构建生态系统对外参与竞争是否就属于一种竞争优势。目前诸多平台企业在数据、技术、资本等的支持下，倾向于从其核心基础业务扩张，通过纵向一体化、混合扩张等方式打造具有高度协同性和强大传导效应的生态系统。尽管在各单一业务领域内平台可能并不具备市场支配地位甚至仅具有有限的市场份额，但是平台竞争并非基于单个的独立的商品或者服务类别，而是基于整个生态系统的相关服务开展竞争，因此，建立起庞大生态系统的平台企业是否更有可能被认定为“具有竞争优势”殊值讨论和思考。在过往的一些司法裁判中，法院也认为，平台企业基于核心产品和服务、开放第三方服务以及吸引海量用户和经营者构建的生态系统，以及基于算法推荐机制的经营体系和平台生态系统，其商业利益和竞争优势应当得到保护。[23]

此外，“竞争优势”在实践中也可能通过数据融合方式实现。目前部分企业通过多个业务条线积累了的大量用户数据，其为了进一步发挥数据的商业潜力，增加企业的“竞争优势”，可能会考虑将不同业务条线的数据进行融合。然而，我们理解这种做法需要遵守《网络安全法》《个人信息保护法》的相关规定，确保跨业务条线的个人信息的处理活动遵守合法、正当、必要的原则。因此，企业首先需要满足个人信息处理的合法性要求，包括通过隐私政策等文本告知用户跨业务条线个人信息汇总分析的目的、方式和范围等内容，并且就此获得用户的同意。此外，企业需要满足必要性原则，需要从用户的视角设计如用户体验计划、增值服务等机制，以便建立数据融合与为用户提供额外服务的必要关联。最后，企业数据融合的处理目的则应当满足正当性要求，具备明确、合理的目的，不得侵害个人信息权益和公共利益。

（2）对平台内经营者进行不合理限制或附加不合理条件

《规定》第24条要求平台经营者不得利用服务协议、交易规则等手段对平台内经营者进行不合理限制或附加不合理条件，并以列举的方式细化了该条款所涵盖的主要情形。值得注意的是，《规定》第24条与2022年《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》第13条的规制内容基本重合，但删去了经营者应“具有相对优势地位”这一要求。与此同时，在反不正当竞争法框架下，无论经营者是否具有市场支配地位，只要从事了相应行为，均将受到《规定》第24条的规制。

尽管《规定》第24条对于平台经营者的规制不需要达到“相对优势地位”以及“市场支配地位”的前提要求，但是相关行为并非径行构成违法，企业在主张合理理由层面仍然存在抗辩空间。在以往的司法实践中，法院曾将诚信原则、公平原则、保护消费者利益等作为平台限制行为合理与否的判断标准。[24]例如，在（2023）沪0105民初9133号中，平台企业根据平台处理规则对平台内经营者刷单套券的行为进行了处置，法院认可了该规则的合理性，并指出，网络平台遵循诚信原则、公平交易原则制定相关交易规则，对进行一定范围内的自治管理，有利于网络平台的正常有序发展。[25]此外，在经营实践中，平台企业亦可能运用流量限制等手段实现调整商业结构的合理商业目的。但上述情形是否可以作为《规定》第24条项下论证平台经营者相关行为具备合理性的理由，仍然有待实践与后续规定进一步澄清。

二、企业合规挑战

1. 规制主体广泛，超越《电子商务法》与《平台经济反垄断指南》

《规定》的规制主体颇为广泛，各类利用网络进行经营的企业都可能涉及此规定下的合规风险。首先，尽管《规定》在条文设计以及法律责任方面均较多参照或者援引《电子商务法》的相关条款，但是《规定》本身并不限于电子商务平台经营者，非电子商务的平台经营者同样需要遵守相关合规要求。

其次，《规定》也并非仅限于平台经营者。如上所述，《规定》虽然对平台经营者设置了特殊规定，但也存在大量针对经营者的规定，因而非平台性质的经营者在利用网络从事经营行为时也需要关注此规定下的合规风险。

2. 管辖规则调整，企业应对投诉合规压力增大

《规定》第27条第1款明确规定，网络不正当竞争案件管辖适用《市场监督管理行政处罚行政规定》，即由县级以上市场监督管理部门管辖。[27]第2款又规定，对于举报较为集中，或者引发严重后果或者其他不良影响的，可以由实际经营地、违法结果发生地的设区的市级以上地方市场监督管理部门管辖。这不仅意味着对于网络不正当竞争案件可以提级管辖，同时也意味着相关个人或者企业可以向其所在地（即违法结果发生地）市级以上市场监督管理部门进行投诉。

区别于此前以网络交易平台为主体的不正当竞争行为只能在平台住所地进行投诉，《规定》显著降低了投诉者的投诉举报成本，这也意味着经营者可能面临全国“遍地开花”的投诉举报与执法调查，企业合规压力可能骤然上升。因此，妥善处理和应对相关投诉或许是企业合规未来的一个着力点。特别在考虑到《规定》保护竞争者的侧重点，妥善应对竞争对手的举报更是重中之重，如何通过构建合规体系，合理利用反馈机制化解和防范竞争对手举报的风险，将是企业合规工作的难点。

3. 明确法律适用，但认定垄断行为仍有抗辩空间

《反不正当竞争法》《电子商务法》与《反垄断法》在相关条文上可能存在竞合之处，特别是考虑到《反垄断法》规定了更高的处罚力度，相关行为的法律定性直接影响到企业面临罚款的数量级。例如，《反垄断法》明确规定，具有市场支配地位的经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等实施滥用市场支配地位的行为，从实践来看，这与“互联网专条”特别是恶意不兼容条款有相似之处。[28]

《规定》对于法律适用的冲突提供了明确指导，第40条规定，经营者利用网络排除、限制竞争，构成垄断行为的，依照《反垄断法》处理。需要强调的是，并非具有市场支配地位的经营者从事了本《规定》所列的不正当竞争行为，就会被径行认定为构成垄断行为。事实上，认定构成垄断行为的前提是相关行为具有排除、限制竞争效果，且不同行为下评估排除、限制效果存在差异，企业存在诸多抗辩空间。具体可以参见我们此前的文章《反垄断诉讼解析——支配地位不是原罪》。

4. 行使平台权力，责任与风险并存

《规定》突出强调了平台主体责任，督促平台企业对平台内竞争行为加强规范管理，同时对滥用数据算法获取竞争优势等问题进行规制。首先，针对平台内经营者所实施的不正当竞争行为，平台经营者负有一定的监督义务。根据《规定》第6条，平台经营者应当及时采取必要的处置措施，保存有关记录，并向相关市场监督管理部门进行报告。其次，对于具有竞争优势的平台经营者，如没有正当理由，不得利用技术手段，滥用后台交易数据、流量等信息优势及管理规则，妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或服务正常运行。最后，平台企业不得利用服务协议、交易规则等手段对平台内经营者施加不合理限制或附加不合理条件、收取不合理的服务费用。

尽管前述规则的具体适用，如“竞争优势”、“正当理由”的具体内涵仍有待执法实践的进一步澄清，《规定》无疑进一步强化了平台企业的竞争合规责任，将平台作为竞争监管的重点对象与协同监管的关键节点。在责任与风险并存的背景之下，平台企业应当加强竞争合规管理，积极倡导、维护平台内公平竞争。

5. 规制行为扩充+兜底条款细化，新型商业模式需要及时评估

《规定》针对网络竞争复杂多变的特点，对网络不正当竞争行为进行了分类提炼与梳理，明确了其构成要素和认定标准。在进一步细化、明确传统不正当竞争行为在网络环境下的新表现形式，以及互联网专条所规制的网络不正当竞争行为的同时，《规定》还回应了反向刷单、恶意屏蔽、数据不当获取等利用技术手段实施的新型不正当竞争行为。此外，《规定》第22条通过兜底条款的方式，为未来可能出现的新型不正当竞争行为提供了监管依据。

互联网经济时代，新型商业模式在为市场竞争注入活力的同时，也可能造成新的竞争问题与合规风险。尽管《规定》对于网络不正当竞争行为提出了全方位的规制，但是未来执法实践的具体尺度以及标准仍不清楚，特别是一些条文本身涉及的相关概念尚无准确解释，因此，我们建议企业在开展新型商业模式前，及时进行合规风险的识别与评估。

脚注：

[1] 请参见：https://www.samr.gov.cn/hd/zjdc/art/2023/art_ba2247dad8b9494f8dd5c681d32c4f0b.html。

[2] 《反不正当竞争法》第十二条经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。

经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：

（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；

（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；

（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；

（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。

[3] 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》第二十一条未经其他经营者和用户同意而直接发生的目标跳转，人民法院应当认定为反不正当竞争法第十二条第二款第一项规定的“强制进行目标跳转”。

仅插入链接，目标跳转由用户触发的，人民法院应当综合考虑插入链接的具体方式、是否具有合理理由以及对用户利益和其他经营者利益的影响等因素，认定该行为是否违反反不正当竞争法第十二条第二款第一项的规定。

第二十二条经营者事前未明确提示并经用户同意，以误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载等方式，恶意干扰或者破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务，人民法院应当依照反不正当竞争法第十二条第二款第二项予以认定。

[4] 请参见：http://www.npc.gov.cn/npc/c2/c30834/202012/t20201226_309461.html。

[5] 请参见：https://www.samr.gov.cn/hd/zjdc/art/2023/art_53f286b0f8a64545a52f92db0aeb8162.html。

[6] 请参见：http://www.npc.gov.cn/npc/c2/c30834/202405/t20240508_436982.html。

[7] 请参见最高人民法院（2021）最高法民申6774号民事裁定书。

[8] 请参见刘晓春：《数据功能类型视角下数据污染的治理维度》，载《人民司法》2024年第10期。

[9] 请参见杭州互联网法院：杭州互联网法院数据权益司法保护十大典型案例，https://mp.weixin.qq.com/s/Vr5pqJQSL3rjxiEFieQA4w。

[10] 请参见北京市市场监督管理局：北京青年报：北京市场监管公布反不正当竞争“守护”专项行动六大典型案例，https://scjgj.beijing.gov.cn/zwxx/mtjj/202401/t20240111_3532307.html。

[11] 请参见杭州市上城区市场监督管理局杭上市监处罚〔2023〕239号行政处罚决定书。

[12] 请参见广东省市场监督局：广东省市场监督管理局公布10宗网络不正当竞争行为典型案例，https://amr.gd.gov.cn/zwdt/xwfbt/content/post_3667054.html。

[13] 请参见上海市浦东新区人民法院涉自贸试验区典型案例之六，上海市浦东新区人民法院（2015）浦禁字第1号民事裁定书。

[14] 请参见浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民初3166号民事判决书，本案后续当事人以达成和解为由撤回起诉。

A公司就杭州地区之外的国内其他区域发生的相似事实，向北京知识产权法院提起诉讼，北京知识产权法院于(2018)京73民初960号民事判决书认定B公司的“xx小白盒”硬件销售及软件服务非法侵入A公司的二维火系统，恶意劫持用户第三方支付流量，违反了《反不正当竞争法》第十二条的规定，构成不正当竞争。近乎截然相反的裁判立场，足以彰显不正当竞争相关纠纷事实认定的复杂性以及司法裁判价值权衡的难度。

[15] 请参见：https://www.tc260.org.cn/front/bzzqyjDetail.html?id=20240403144959&norm_id=20231220162250&recode_id=54528。

[16] 请参见江苏省南京市中级人民法院（2016）苏01刑终33号刑事判决书。

[17] 请参见浙江省金华市中级人民法院（2018）浙07刑终602号刑事裁定书。

[18] 请参见广州知识产权法院（2018）粤73民终1022号民事判决书。

[19] 请参见http://www.jsfy.gov.cn/article/94680.html。

[20] 请参见国家市场监督管理总局国市监处〔2021〕28号行政处罚决定书。

[21] 请参见国家市场监督管理总局国市监处〔2021〕3号行政处罚决定书。

[22] 请参见湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2018）湘0102民初13515号民事判决书、上海市长宁区人民法院（2020）沪0105民初9010号民事判决书。

[23] 请参见天津市第三中级人民法院（2019）津03知民初450号民事判决书；杭州互联网法院（2022）浙8601民初731号民事判决书。

[24] 请参见上海市长宁区人民法院（2023）沪0105民初9133号民事判决书、（2022）沪0105民初3709号民事判决书。

[25]请参见上海市长宁区人民法院（2023）沪0105民初9133号民事判决书。

[26] 请参见《规定》第6条、第24条、第32条。